L’arbitrage en matière de prix de transfert a-t-il un avenir ?

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Quand un rehaussement d’une administration fiscale crée une double imposition, l’application des conventions fiscales devrait conduire à l’éliminer.

 

Quand un rehaussement d’une administration fiscale crée une double imposition, l’application des conventions fiscales devrait conduire à l’éliminer. La réalité est toutefois plus complexe, en particulier dans le domaine des prix de transfert. L’OCDE a développé en la matière un corps de doctrine, matérialisé par ses principes directeurs, dont l’existence même est partie intégrante du modèle de convention fiscale. Ces éléments, dans le contexte d’importantes transactions intra-groupes, ont généré une activité très soutenue des administrations fiscales pour le contrôle des prix de transfert. Une augmentation très significative du nombre de cas de double imposition au sein des groupes s’en est suivie, avec un recours accru à la procédure amiable. Or, un constat de mauvaise application de cette procédure a été dressé dès 2003 par l’OCDE, motivant une série de travaux destinés à améliorer sa mise en œuvre par les États et à envisager des procédés alternatifs de règlement de ces différends. L’Union européenne (Forum européen sur les prix de transfert) s’est aussi penchée à compter de la même année sur le fonctionnement réputé poussif de la convention européenne d’arbitrage du 26 juillet 1990, prévoit une procédure d’élimination de la double imposition en matière de prix de transfert constituée d’une procédure amiable entre États et d’une commission consultative d’arbitrage. Jusqu’à récemment, force était de constater le caractère anecdotique de l’arbitrage dans le domaine des prix de transfert. Côté français, seuls quelques conventions comportaient une clause d’arbitrage suivant des modalités jamais explicitées (conventions fiscales avec les États-Unis de 1994 ou avec le Canada de 1995).

 

De son côté, la convention européenne d’arbitrage voyait son procédé particulier d’arbitrage peu envisagé par les entreprises. On assiste aujourd’hui à un très net gain d’intérêt pour l’arbitrage afin de régler les cas de double imposition pour lesquels les États n’auront pas pu ou su trouver une solution. La plupart des États ont commencé, tout au moins dans les principes, à lever leur hostilité à son recours dans un domaine pourtant hautement régalien. Ainsi, la France a en 2003 et 2005 mis en place une commission d’arbitrage, successivement avec l’Italie et l’Allemagne, dans le cadre de la convention européenne d’arbitrage pour des situations de double imposition qui n’avaient pu être résolues. Le coup d’accélérateur, matérialisé par l’intégration dans le modèle de convention actualisé d’une clause d’arbitrage s’ajoutant à la procédure amiable, a été donné en 2008 par l’OCDE. Cette clause a été reprise et intégrée dans la politique de négociation des conventions fiscales par des acteurs majeurs comme les États-Unis. Constatons que, pour la France, elle figure dans la nouvelle convention fiscale avec le Royaume-Uni (2008) et l’avenant à la convention fiscale avec les États-Unis (2009). L’arbitrage constitue donc un moyen important de pression entre les États et pour les entreprises afin que les administrations trouvent dans des délais raisonnables des solutions éliminant les cas de double imposition qu’elles ont contribué à créer.